4. Resultados
4.1 Análisis doctrinal y normativo comparado sobre las criptomonedas
La doctrina más relevante especializada en blockchain y criptomonedas relacionada con la criminalidad ha señalado que los principales crímenes que se han vinculado con este fenómeno son la financiación del terrorismo (v.g. Dion-Schwarz et al., 2019), el blanqueo de capitales (v.g. Navarro, 2019), las evasiones fiscales (v.g. Mera et al., 2018) y la compra de material o servicios ilícitos (v.g. García Sigman, 2017). En cierto modo, como ya apuntaban los autores Miró-Llinares y Moneva (2019) el traslado del crimen al ciberespacio no supone una modificación absoluta de las conductas delictivas sino una transformación en los modos de realización de las mismas. Así, para autores como Navarro (2019) la criptomoneda se considera una excelente vía para el blanqueo de capitales. El autor señala que, de acuerdo con algunos estudios, la subida en el mercado
Tabla 1. Características de las sentencias analizadas
de diciembre de 2017 se debió a un movimiento especulativo producto de un lavado de dinero a gran escala (Navarro, 2019). Del mismo modo, Saldaña (2017) señala a los Bitcoin como protagonistas en el blanqueo de dinero mediante la compra de cripto- monedas con dinero obtenido de ganancias ilícitas. Como indican Walton y Dhillon (2019) el anonimato no es la única característica que beneficia el uso de este método de transacción. La rapidez de los pagos y el bajo coste de los exchanges son dos cualidades de las criptomonedas muy valoradas para este tipo de delito (Walton & Dhillon, 2019).
Estudios doctrinales (Mounteney et al., 2017; Xie, 2019) ponen de relieve que, además del blanqueo de capitales, es muy común el uso de las criptomonedas para las transacciones de bienes y servicios ilícitos. El método más usual, para la compra de estupefacientes, armas o consumo de pornografía infantil es a través de la Dark Web[1]. García Sigman (2017) señala que las criptomonedas facilitan la compra de estupefacientes en el Internet oscuro al por mayor. Como muestra parte de la doctrina, uno de los delitos que mayor preocupación ha generado a las instituciones son las evasiones fiscales. Dos características facilitan la comisión de este crimen: el anonimato y la ausencia de intermediarios financieros que controlan los movimientos como ocurre con el caso de los bancos (Mera et al., 2018).
Por otra parte, los grupos terroristas han encontrado en las criptomonedas una vía de financiación. Así lo señala Dion-Schwarz et al. (2019) en su estudio sobre el uso de las criptomonedas en el terrorismo. El autor resalta el uso de esta nueva tecnología para la financiación de grupos terroristas, y además pone de relieve las criptomonedas alternativas al Bitcoin que más se usan para estas transacciones como Blackcoin o Monero[2] (Dion-Schwarz et al., 2019).
Las cifras expuestas por la doctrina explican la preocupación por la utilización de este fenómeno en actividades de origen ilícito. Según Foley et al. (2018, pp. 2 y 3), “al menos un 44% de las transacciones realizadas en criptomonedas están asociadas a actividades ilícitas, casi la mitad de las operaciones”. El estudio realizado por Dyson et al. (2019) muestra cómo el anonimato es la característica principal de las criptomonedas que las hace atractivas para su uso en estos actos. Estos autores proponen como solución un sistema que centre los controles en el tránsito de la criptomoneda del marco del blockchain al cambio por dinero de curso legal (Dyson et al., 2019).
Esta preocupación no se ha reflejado en la introducción de cambios legislativos. De hecho, en el caso de España, no existe normativa específica sobre la materia. Sin embargo, tras un análisis de los diarios de sesiones del Congreso y el Senado, se tiene presente este fenómeno. En febrero de 2018 el Grupo Parlamentario del Partido Popular puso de manifiesto la importancia que están teniendo estos criptoactivos en el mercado e instó al Gobierno a estudiar los aspectos fiscales del uso de la crip- tomoneda para evitar cualquier tipo de evasión, así como los aspectos relacionados con la prevención del blanqueo de capitales (Boletín Oficial de las Cortes Generales, de los días 7 y 8 de febrero de 2018). Asimismo, tanto el Grupo Parlamentario del Partido Popular como el Grupo Parlamentario Vasco trajeron a colación la importancia de una regulación supranacional y se señaló la importancia del anonimato como característica clave para el favorecimiento de la comisión de hechos delictivos como la financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y tráfico de divisas (Boletín Oficial de las Cortes Generales, de los días 7 y 8 de febrero de 2018). Además, en octubre de 2018 se propuso en el Congreso el debate en la Comisión de Economía y Empresa sobre la posición que debe tomar España respecto al uso y regulación de la criptomoneda y la necesidad de establecer un marco legal para prevenir la financiación del terrorismo o el tráfico de estupefacientes (Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 30 de octubre de 2018).
Hasta el momento el Estado Español no ha aprobado ninguna normativa relacionada con esta cuestión. De hecho, la única norma relevante aplicable en España es la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 que entró en vigor en enero de 2019. Su objetivo era modificar la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Esta nueva incorporación considera que el anonimato de las monedas virtuales permite su uso indebido con fines delictivos. Para ello, establece que es necesario un control por parte de los proveedores de servicios exchanges (casas de cambio de monedas virtuales) y de los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos. Las herramientas para este control deberán disponerlas las Unidades de Inteligencia Financiera nacionales, que tienen que obtener información que les permita asociar las direcciones de monedas virtuales a la identidad del propietario de la misma.
La Directiva (UE) 2018/843 marca la tendencia en el interés del legislador europeo en relación con las criptomonedas y la criminalidad. Los legisladores de otros Estados fuera de la UE que han tomado en consideración la cuestión de la cripto- moneda se han posicionado en sentido similar. Rusia ha sido uno de los Estados que también ha perseguido el blanqueo de capitales a través de este fenómeno. La Federación Rusa aún no ha adoptado la ley que regula la circulación de las cripto- monedas que tiene como objetivo combatir el blanqueo de capitales y las evasiones fiscales (Chudinovskikh & Servrygin, 2019). En Estados Unidos se han tomado iniciativas para un mayor control de los exchanges como ha ocurrido en el seno de la Unión Europea con la intención de controlar el blanqueo de capitales y las evasiones fiscales (Edwards et al., 2019). Por su parte, China ha experimentado prohibiciones y permisiones a lo largo de los años del uso de la criptomoneda para pagos dentro del país (Xie, 2019). Por último, GAFI publicó unas directrices sobre las políticas necesarias para proteger el sistema financiero contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo entre las que se incluían el control de las casas de cambio (GAFI, 2019). Estas directrices que se han ido actualizando desde 2015 han sido la base para las corrientes legislativas que se ha señalado.
Aunque existe una ausencia de regulación en el Estado Español sobre las criptomone- das, esto no ha impedido que lleguen casos a los Juzgados y Tribunales penales españoles en los que se encuentra este fenómeno. Con este análisis se quiere dar a conocer cuáles son los casos que están llegando a la jurisprudencia española.
En el estudio de estas decisiones se ha encontrado la presencia mayoritaria de delitos de estafa, considerando a la criptomoneda tanto su instrumento para la comisión del delito como su objeto material.
En el análisis de dos casos en los que la criptomoneda aparece como objeto material del delito de estafa se observa que, a pesar de la similitud entre ambos, existen disparidades en su interpretación. De esta manera, cuando el Bitcoin era objeto del delito las causas fueron sobreseídas por resultar imposible identificar a los responsables, como ocurrió en la Audiencia Provincial de Ávila en el año 2018 (AAP de Ávila, N° Resolución 150/2018, 15 de junio de 2018). Los hechos del caso recogían un presunto delito de estafa puesto que el perjudicado invirtió Bitcoins en una empresa y no los logró recuperar. En su momento el Juzgado de Instrucción sobreseyó el caso fundamentando que no se pudo identificar a los autores. A pesar de algunos indicios para la posible identificación de las personas responsables a través de sus dominios en internet, la Audiencia Provincial no modificó el sobreseimiento. La inadmisión de la querella fue justificada por diversos argumentos que manifestaban un conocimiento escaso sobre las criptomonedas y una permanente identificación con el riesgo.
Al ser difícil la identificación de los autores por las características que imbuyen al sistema blockchain, la Audiencia Provincial optó por rechazar, ante el desconocimiento de su funcionamiento, las investigaciones. En primer lugar, se rechazaron las informaciones policiales sobre la titularidad de los datos de dominio de la empresa INVESTFOND.EU recogidos en el informe, sin ser tenidos en cuenta como indicios de una posible autoría (AAP de Ávila, N° Resolución 150/2018, 15 de junio de 2018, RJ segundo). El Tribunal lo fundamentó en la no regulación que rodea a la criptomoneda y al sistema descentralizado de blockchain. Al no existir una centralización de los flujos, consideraban que su control es más complicado y, por consiguiente, era muy difícil determinar la autoría. En este punto se refleja una incomprensión del sistema y del anonimato, ya que parece que identifica a los posibles autores de un delito de estafa con los mineros o nodos. Como ya se ha destacado en este trabajo, la red descentralizada está formada por miles o millones de mineros cuya función es inscribir mediante ordenadores y algoritmos automáticos las transacciones en la cadena de bloques (Sempere, 2017). Es por ello que la relación entre la descentralización de la red en diversos usuarios y la difícil determinación de la autoría de un delito de estafa carece de sentido.
Por otro lado, para reforzar su posición, el tribunal se basó en la advertencia realizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) sobre los elevados riesgos que podría tener la inversión a través de estos sitios y que la falta de diligencia es del denunciante al iniciarse en negocios considerados de alto riesgo. De hecho, la Audiencia responsabilizó al propio denunciante al considerar que había carecido de la diligencia debida. Esta valoración sobre las inversiones de alto riesgo y el deber de diligencia por parte del afectado se ha visto contrariada por el segundo caso que encontramos: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de marzo de 2018 (SAP de Madrid, N° de resolución 185/2018, 7 de marzo de 2018). En este caso, la narración de los hechos muestra una situación similar a la expuesta anteriormente. Varios poseedores de Bitcoins hacen un contrato con una empresa para que invierta en el mercado con la intención de obtener beneficios a cambio de entregar una comisión. Con el tiempo, el intermediario de las inversiones informa de la pérdida de los Bitcoins en la inversión y los inversores denuncian un delito de estafa. En esta ocasión, la Audiencia Provincial de Madrid sí consideró que existía un delito de estafa y que la pérdida de Bitcoin no recaía en la diligencia de los inversores, sino en la voluntad de enriquecimiento ilícito del intermediario. Esta posición tomada por parte del tribunal disiente de lo resaltado en la resolución 150/2018 de la Audiencia Provincial de Ávila analizada anteriormente y las advertencias realizadas por la CNMV no se sacan a relucir en esta sentencia. La Audiencia Provincial de Madrid basó su argumentación en que el riesgo de pérdidas o posible fraude fue utilizado por el acusado actuando dolosamente para aprovecharse de esta volatilidad y respaldar las pérdidas. Como prueba, se estudió el valor del Bitcoin durante el periodo contractual y su fluctuación fue estable.
A raíz de la rápida identificación del presunto autor de los hechos, los argumentos esgrimidos en anteriores ocasiones sobre la complejidad del funcionamiento del blockchain, el riesgo de las inversiones y las altas probabilidades de fraude no fueron invocados. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo (TS) lo que permitió que este se pronunciara, por primera vez, sobre la naturaleza jurídica de la criptomoneda el 20 de junio de 2019 como se ha señalado en apartados anteriores (STS, N° de resolución 326/2019, 20 de junio de 2019).
4.2.1.2 La criptomoneda como instrumento para la comisión del delito de estafa Por otro lado, en relación con los delitos de estafa en los que la criptomoneda es el instrumento del delito nos encontramos ante un delito del 248.2 CP también conocido como delito de phishing. La Audiencia Provincial de Madrid en su resolución (AAP de Madrid, 704/2019, 2019) recoge los hechos de un grupo criminal que fue condenado por estafa. Los condenados obtenían claves bancarias de terceros y las cantidades obtenidas se transformaban posteriormente en la moneda virtual Bitcoin. Asimismo, la decisión redactada por la Audiencia Provincial de Santander en diciembre de 2018 muestra un caso en el que el acusado aceptó una oferta de trabajo por la cual se comprometía a recibir ingresos en su cuenta y transferirlos posteriormente a través de la moneda Bitcoin a los monederos virtuales que se le indicaba (AAP Santander, 520/2018, 2018). El tribunal señaló que el uso de la moneda Bitcoin denotaba que el investigado tenía conocimiento de que se podía estar desarrollando una actividad ilícita ya que borraba el rastro del destino del dinero al usar las criptomonedas.
Por otro lado, La Audiencia Provincial de Lleida condenó por un delito continuado de estafa del 250 del CP en el que el Bitcoin se usó para la compra de tarjetas que no eran de su propiedad y que posteriormente se emplearon para la compra de productos por Internet (Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, 208/2017, 2017).
Distintos de esos supuestos, aunque también en el ámbito defraudatorio, se encuentra el caso de la SAP de Málaga 373/2019 de 25 de octubre de 2019. En la misma se condena al individuo en aplicación del artículo 256.1 del CP por utilización de un equipo de telecomunicación, sin consentimiento de su titular ya que el condenado minó criptomonedas utilizando los equipos informáticos de la empresa en la que trabajaba.
En el caso del delito contra la salud pública, solo se han encontrado dos casos relacionados. El acceso a los criptomercados para la compra de estupefacientes va ligado al pago en criptomonedas en este ámbito (Barratt & Aldridge, 2020). En ambos casos de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (SAP de Santa Cruz de Tenerife, N° de resolución 294/2018, 3 de octubre de 2018) y el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (STSJ de Canarias, N° de la resolución 39/2018, 28 de septiembre de 2018) se muestra cómo los acusados recibían el dinero en efectivo en las cuentas y posteriormente compraban Bitcoins y con estas, las sustancias estupefacientes.
4.2.3 Delito de blanqueo de capitales
Por último, en lo referente al delito de blanqueo de capitales, aunque aparecieron seis decisiones en relación con este crimen, eran todas pertenecientes al mismo caso. Hay que tener en cuenta que en esta situación el sujeto investigado no ha realizado acciones directamente vinculadas al blanqueo de capitales. El acusado se dedica a la validación de bloques o minería Bitcoin, Labor que no tiene relación directa con las transacciones ni la compra de criptoactivos. La unidad de policía y el Ministerio Fiscal consideraron que la maquinaria utilizada para la validación de bloques podía estar vinculada a actos ilícitos relacionados con el blanqueo de capitales. Su principal fundamento era la relación del apelante con otro hombre que era miembro principal de una organización dedicada a la venta de descodificadores de señal digital, cuyos beneficios ilícitos se canalizaban a través de letras de cambio y pagarés, apoyados en la inversión en centros de minería Bitcoin que luego se intercambiaba con dinero en metálico. Su relación, según el autor, proviene de la venta de una página web y unas conversaciones telefónicas sobre la transformación del dinero virtual en dinero de curso legal (AAP de Vigo, 537/2017, 2017, RJ cuarto). Por ello, relacionan el material utilizado para la minería Bitcoin con las actividades de blanqueo de dinero.
En este artículo se han comparado los ámbitos en los que, según la doctrina y las autoridades españolas e internacionales, las criptomonedas están vinculadas a la criminalidad frente a los casos que resuelven los tribunales españoles en relación a las criptomonedas. Los resultados sugieren que existe una notable diferencia entre ambas realidades. La doctrina ha identificado una serie de categorías como las más propicias y habituales en la utilización criminal de las criptomonedas. Estos delitos, como se ha indicado anteriormente, son el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo, la evasión fiscal y la compra de servicios y materiales de origen ilícito. También se ha explicitado que estos crímenes coinciden parcialmente con aquellos en los que han focalizado su interés los diferentes Estados, entidades supranacionales e internacionales.
Sin embargo, el análisis de las resoluciones judiciales de los tribunales penales españoles que acaba de exponerse muestra que no son estos los delitos cometidos mediante las criptomonedas que están siendo investigados y sentenciados por el poder judicial español. De hecho, de los casos expuestos la mayoría están relacionados con delitos patrimoniales, concretamente el delito de estafa. De las situaciones estudiadas solo en una aparece como único delito investigado el blanqueo de capitales. No obstante, los elementos que se han podido extraer de este caso evidencian que el papel de las criptomonedas no ha sido el de vehículo para la comisión del blanqueo de capitales. Más bien, la actividad de minería por parte del sujeto ha sido tomada como indicio para vincular al acusado con la comisión de este delito. Parece que no se trata de una situación propia de blanqueo de capitales sino de una interpretación errónea de la labor de un nodo validador que no tiene relación directa con la compra de criptomonedas.
Esta disensión interna entre las cuestiones destacadas por la doctrina y las autoridades legislativas y administrativas de las regiones más relevantes del mundo, por un lado, y, por otro lado, los casos de los tribunales españoles, requeriría un análisis más profundo. Como punto de partida de este posible futuro análisis podemos esbozar dos hipótesis. La primera considera que realmente en el territorio español no se están cometiendo delitos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo mediante las criptomonedas. Esta hipótesis supone que los delitos más referidos por la doctrina y que más preocupan a las autoridades administrativas y reguladoras apenas tienen presencia en España. La segunda hipótesis plantea que estos casos no están llegando a los tribunales. Esta hipótesis presenta a su vez dos posibilidades alternativas. La primera alternativa es que la utilización de la criptomoneda en este tipo de delitos sea tan reciente que aún no se encuentran resoluciones judiciales sobre la materia. La segunda es que las características propias de las criptomonedas, esencialmente el anonimato y la ausencia de intermediarios controladores, determinan que la comisión de estos delitos no esté siendo respondida adecuadamente por las autoridades policiales y judiciales.
Cabe también plantearse la dotación de medios y conocimientos sobre criptomone- das con la que cuenta la policía y los jueces en España. El escaso conocimiento de un fenómeno tan complejo también puede ser causa para la limitada presencia de este tipo de casos ante los tribunales españoles. El desequilibrio entre jurisprudencia y normativa, y otros problemas en las sentencias -como las expuestas en este artículo- no se deben a que blockchain nos confronte con dificultades no contempladas en el orden jurídico, sino a que la falta de conocimiento técnico en estos organismos impide la aplicación del derecho existente en los casos en los que esta tecnología está involucrada.
Por otro lado, habría que valorar por qué solo son foco de atención aquellos crímenes cometidos a través de las criptomonedas y si la propia tecnología blockchain no sería también un instrumento efectivo para la comisión de otros delitos, como puede ser la tenencia de pornografía infantil utilizando este recurso y valiéndose de las características que dificultan su persecución.
El sistema blockchain y las criptomonedas no suponen una tecnología negativa para su uso. La posibilidad de tener una base de datos pública e inmutable muestra una robustez frente a la manipulación y fomenta la transparencia. Los usos de estas tecnologías son inmensos y por ello se considera como una de las revoluciones digitales con mayor potencial disruptivo de los últimos años gracias a su novedad, crecimiento y ejercer un impacto considerable en el ámbito socioeconómico.
Las criptomonedas han propiciado su desarrollo en ámbitos criminales por algunas de sus características como son el anonimato y la inexistencia de un intermediario de control. Lo que apunta Miró-Llinares (2011) en términos generales de la cibercri- minalidad sirve también en el ámbito específico de las criptomonedas. Conforme se incremente su uso, la delincuencia a través de las criptomonedas aumentará, será mayor el número de casos que se encuentren en los tribunales y, posiblemente, se amplíen los tipos delictivos. No obstante, en este momento, mientras que la doctrina y las autoridades centran su atención en los delitos de blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, evasiones fiscales y la compra de servicios o material de origen ilícito, a los tribunales llega otra realidad. Los delitos patrimoniales han tenido una gran presencia en los casos recogidos en la jurisprudencia española hasta el momento. El trabajo presenta distintas hipótesis y alternativas sobre por qué se presenta esta disparidad.
Las limitaciones implícitas a la metodología utilizada en este estudio generan cierta problemática en cuanto al acceso a los datos. Es por ello que entendemos que esta investigación podría reproducirse en los próximos años. De esta forma se valoraría una de las variables que se ha introducido: la relativa al tiempo necesario para que otros hechos delictivos relacionados con las criptomonedas lleguen a los tribunales españoles. Junto a esto, también sería conveniente la realización de investigaciones que sirvieran para analizar los medios y el conocimiento en relación a las criptomonedas con los que cuentan los distintos estamentos de investigación de estas conductas criminales.